Nada dura para siempre.

Este es el título en Español del artículo que del blog del Autor, el amigo Ori nos ha remitido amablemente.

Esperemos que la cuestión prejudicial que establece el TS sobre la cuestión, y que se cita en el artículo, finalmente traiga algo de cordura.

EDITADO:

NOTHING LASTS FOREVER: El artículo 108 de la L.M.V.

11:00 12-03-2010

Han pasado casi 33 años desde que se introdujese en nuestro ordenamiento el gravamen por el impuesto de transmisiones patrimoniales de la transmisión de valores cuyo activo principal estuviese constituido por inmuebles. En efecto, fue la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, de medidas urgentes de reforma fiscal, la que en su artículo 40 introdujo dicho gravamen.

Según la exposición de motivos de dicha Ley, dicho precepto, pretendía cerrar "un cauce de economía de opción, cual es el de transmisiones de bines inmuebles, mediante la cesión de las acciones de la sociedad propietaria". Resulta interesante comprobar como el legislador consideraba entonces con toda naturalidad la existencia de economías de opción en materia tributaria, respetando el legítimo derecho de los contribuyentes a reducir, dentro la legalidad, sus costes fiscales, limitándolas en su caso cuando consideraba oportuno por la vía legal.  No se recurría a alambicadas y complejas construcciones que han supuesto que en la práctica dicho concepto resulte de nula aplicación en beneficio de otras figuras del ámbito sancionador, teóricamente mucho más rentables para los intereses de la Hacienda Pública.

La evolución histórica de dicho precepto, desarrollado inicialmente por la OM e 14 de enero de 1978, motivo su incorporación, con alguna modificación, al articulado de la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores, que en su artículo 108 incorpora las excepciones a la exención general sobre la transmisión de valores. Dicho artículo ha sido objeto de diversas modificaciones, y en concreto por las Leyes 18/1991 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la Ley 36/2006, de 28 de noviembre de medidas para la prevención del Fraude Fiscal, y más recientemente por la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (en adelante, "Ley SOCIMIS"), que de forma muy discutible, por su falta de generalidad, ha excluido del concepto de inmueble  a estos efectos a las concesiones administrativas y elementos afectas a la mismas.

La verdad es que el precepto ha estado siempre acompañado de una notable polémica, que se ha visto reflejada en las numerosas y discrepantes posiciones doctrinales, resoluciones y sentencias que sobre el mismo han venido produciéndose. Entre los más de actualidad cabe destacar dos muy principalmente; (i) el concepto de inmueble a estos efectos, sobre todo dada la pujanza de la inversión en energías renovables en los últimos años, y (ii) la adecuación del precepto a la normativa comunitaria.

En cuanto al primero de ellos, la posición de la Dirección General de Tributos se ha manifestado muy claramente, y de forma negativa para los contribuyentes, en reciente resolución de fecha 25/01/2010 (V0107-10). En la misma, se considera que la adquisición de una sociedad propietaria de plantas solares fotovoltaicas, esta sometida al impuesto por entender que dichas instalaciones de producción están comprendidas en lo previsto en el artículo 3 del texto refundido del impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre en el que se establecía que:

"Para la calificación jurídica de los bienes sujetos al impuesto por razón de su distinta naturaleza, destino, uso o aplicación, se estará a lo que respecto al particular dispone el código Civil, en su caso, el Derecho Administrativo.

Se considerarán bienes inmuebles, a efectos del impuesto, las instalaciones de cualquier clase establecidas con carácter permanente, siquiera por la forma de su construcción sean transportables, y aun cuando el terreno sobre el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de los mismos."

Pues bien, con base a dicho artículo, concluye la DGT en la citada resolución sobre la obligatoria tributación de estas adquisiciones. Criterio, que de forma extensiva, sería de aplicación a otro tipo de instalaciones de generación o distribución de energía.

Dicho criterio no coincidiría con el que para un supuesto similar (parque de atracciones cuyas instalaciones fueron calificadas como inmueble por la inspección) se desprende de la Resolución del TEAC de 15 de julio de 2004, confirmada por la Sentencia del TSJ de las Islas Baleares de fecha 12 de junio de 2008, si bien hay que reconocer que el citado litigio la cuestión se centró en determinar el carácter del bien mueble o inmueble según el Código Civil, sin hacer referencia al mencionado artículo 3º del Texto Refundido.

Ahora bien, dicho artículo 3 del TRLITP, podría estar viciado, como apunta un sector doctrinal significativo, de inconstitucionalidad, en la medida que el mismo procede de disposiciones reglamentarias y fue objeto de incorporación al Texto Refundido de 1967, y posteriormente a los de 1980 y actual, sin que existiera habilitación para ello en las Leyes de Bases de 1980 o 1991.

Sin embargo, el aspecto que finalmente puede dar al traste con el contenido de este artículo es su posible contravención del ordenamiento comunitario. En efecto, la doctrina ha venido considerando que dicho artículo podría contravenir la Directiva 77/388/CE de 17 de mayo /o la vigente directiva 2006/112/CE)  directiva del IVA  y/o la Directiva 69/335/CEE, de 17 de julio, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales que igualmente limita la tributación indirecta en la transmisión de Valores.

Dicha contravención, negada reiteradamente por el sector doctrinal más próximo a la Hacienda Pública, parece sin embargo que se abre camino, como se pone de manifiesto en dos recientes aspectos: (i) la propia disposición Adicional Tercera de la Ley de las SOCIMIS, que pone de manifiesto la incoación de un expediente de infracción abierto por la Comisión Europea al respecto, y (ii) el reciente auto del Tribunal Supremo de fecha 24 de septiembre de 2009, en el que se plantea cuestión prejudicial sobre el citado artículo 108 por entender que podría ser contrario a lo dispuesto en el artículo 12.1.a) de la Directiva 69/335/CEE.

Son buenas noticias, que posiblemente, acabarán con un artículo del impuesto que tras la entrada en vigor del IVA, carece ya de sentido, y que en la interpretación literal y extensiva que se venía realizando, supone un notable freno a la actividad económica. Como reza al inicio de este comentario, Nothing last forever, y ya iba siendo hora de que este veterano artículo y la imposición que pretende, a todas luces excesiva e inadecuada, fuera objeto de revisión judicial. Confiemos en que sus señorías confirmen la inaplicabilidad del mismo.

Luis Guerreiro

Esperamos que con permiso de Don Luis Guerreiro, desde el blog en el que publica:

http://blogs.expansion.com/blogs/web/garrigues.html?opcion=1&codPost=56342

Estamos seguros de que este recurrente asunto volverá a salir a la palestra, pues nunca ha perdido su vigencia y actualidad por lo controvertido de su "intención" y sus perversos efectos.

Salu2

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