Esta está siendo una controvertida cuestión en la que “la banca gana”, es decir, no solo la AEAT, viene estableciéndolo así (ver las consultas vinculantes citadas en el vínculo anterior de 2005-1 y 2005-2 y la más reciente de 25 de abril de 2012), sino también el Tribunal Supremo, vienen a entender que, en ciertos casos –ya iremos viendo si en todos-, la retribución de los administradores es una “liberalidad”, esto es, un gasto no deducible en el Impuesto sobre Sociedades de la empresa, lo que no quiere decir que el administrador no vaya a tributar en IRPF, más bien al contrario, lo hará.
Pero además, en caso de no haber calculado bien las retenciones correspondientes a los cargos de “alta dirección”, la empresa habrá de ingresar a la AEAT la diferencia entre lo efectivamente retenido y lo que debió retener, esto es, el 35%, salvo para los ejercicios fiscales 2012 y 2013, que será del 42% dicha retención.
En definitiva, nos encontramos ante un conflictivo caso de innumerable tratamiento en la web y consulta constante en los despacho, que entendemos claramente abusivo y confiscatorio, aunque el citado Tribunal se haya pronunciado sobre ciertos aspectos relativos a esta cuestión –los enlazados más arriba.
La cuestión viene a ser la siguiente: si los estatutos indican que el cargo de administrador será NO RETRIBUÍDO, en tal caso nos encontramos en la situación descrita hasta ahora y que el Bufete Díaz de Mera resuelve según su recomendación recogida en su publicación.
Pero además, en gran número de sociedades, especialmente las PYMES y micro empresas, el deslinde de cargo de administrador y trabajador es difícilmente separable, así, la AEAT en la resolución de la citada Consulta Vinculante de 2012, y citando al Tribunal Supremo nos viene a indicar que:
…cabe afirmar que los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que revistan, tienen como función esencial y característica las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad, por lo que se aprecia un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades de los administradores y del personal de alta dirección, pues en ambos casos se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa. No obstante, en el supuesto de doble actividad, cuando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, en principio, y desde una perspectiva objetiva, es difícil apreciar la dualidad de relaciones (mercantil y laboral especial), por cuanto, a diferencia de lo que ocurre con la relación laboral común, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que, las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles.
Así, en nuestra opinión, y por ahora y mientras la cuestión no cambie, es que debemos tener recogido en los estatutos el cargo de administrador como retribuido, y practicar e ingresar la correspondiente retención de IRPF, acordando en Junta la cuantía de dicha retribución, y analizando “caso a caso”, tal y como recomienda el Bufete citado.
Como siempre, esperamos haber traído algo de claridad al asunto, dejando enlazados los textos fundamentales al objeto de que te puedas hacer tu propia idea y llegar a tus conclusiones y decisiones.
Haz de Guía
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Planteado en los términos indicados el estado de la cuestión, el análisis del problema exige, como no podía ser de otra manera, partir de las previsiones establecidas en la Ley Concursal («LC») sobre los efectos del deudor persona jurídica en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición de sus administradores. Son dos las normas a las que se han de acudir: los artículos 40 y 48. Comencemos por este último. Según el artículo 48.1 LC, «durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados». Este precepto establece como principio general el mantenimiento o continuidad de los órganos de la sociedad en concurso, incluso en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición, sin perjuicio de los efectos que la suspensión pueda producir sobre su funcionamiento. Como puede comprobarse, se trata de una norma cuyos destinatarios principales son los propios órganos sociales. Desde este punto de vista, cabe afirmar que los administradores de la compañía conservan la facultad (y el correlativo deber) de convocar Junta General para la adopción de acuerdos que sean de su competencia. Adviértase que el propio artículo 48.2 LC establece el derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados, lo que, como bien se dice en la Sentencia de 13 de julio de 2010, presupone la celebración de esas sesiones para el tratamiento de los asuntos y la adopción de las decisiones que establece el ordenamiento societario en cada caso.
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